El Bloc d'en Jordi Bellvehí

Una vez transcurridos casi dos meses de crisis sanitaria, aflora con mucha fuerza la crisis económica y, sobre todo, la del sector turístico.

Desde el primer día, mediante el RD 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declaró el Estado de Alarma, se suspendió (prohibió) la actividad de hostelería y restauración, así como la de los salones de banquetes, campings, resorts u otras actividades relacionadas con eventos que impliquen agrupación y contacto entre personas. Asimismo, se limitó la libertad de circulación de personas, que más adelante aún se restringió más ("confinamiento total").

Por otra parte, España ha pasado a estar "apestada" desde la visión mundial y el mal que esto ha hecho y hará a la imagen de España y también de Cataluña como destino turístico, es enorme. Históricamente pasaba lo contrario; en el mundo había guerras, desastres naturales, epidemias, inestabilidad política, terrorismo, etc. y Cataluña se mostraba siempre como una destinación refugio, estable, tranquila, segura. Pero todo ha cambiado y ahora es y será todo al revés (aunque es cierto que la actual pandemia afecta a todo el mundo, también es cierto que no lo hace de igual forma).

Todo ello hace que ya desde febrero (puesto que en otros países la crisis sanitaria comenzó antes), las cancelaciones de reservas hayan sido masivas (de bodas, de estancias deportivas, de eventos de cualquier tipo, de pernoctaciones, de viajes, de convenciones, de congresos, de arrendamientos temporales, etc.). 

La gran mayoría de operadores turísticos (hoteles, campings, salones de banquetes, resorts, agencias de viaje, palacios feriales, salas de convenciones, etc.) se encuentran en la misma situación y desde febrero están gestionando la cancelación de reservas e intentando no tener que devolver los depósitos o entregas a cuenta, porque si lo hacen se quedan sin solvencia, hecho que les puede llevar al cierre (concurso de continuidad por insolvencia provisional o concurso de liquidación por insolvencia definitiva).

Ante esta situación, se está intentando negociar con los clientes un cambio de fecha, chutando la pelota hacia delante e intentando mantener legalmente y legítimamente el dinero recibido en depósito o mediante pago y señal a cuenta, pactando el ofrecimiento del servicio en otra fecha futura en la que se prevea que la actividad no estará suspendida (prohibida).

Es de suponer que aquella pareja que se quería casar en mayo de 2020 y no puede celebrar el convite, habiendo ya pagado un 80% del presupuesto (lo que es mucho dinero) lo quiera celebrar igualmente más adelante cuando sea posible y esto abre la puerta a intentar buscar con el cliente una nueva fecha. Pero también puede ser que esa pareja ya no quiera celebrar el convite o ya no se quiera casar o ya no lo quiera hacer en ese hotel o en este país, etc. y están en su derecho de cambiar de idea.

Lo mismo ocurre con aquel Touroperador que ha contratado una estancia de fútbol en un resort para un grupo de 200 jóvenes escoceses, con alojamiento, manutención y actividades incluidas. El resort está intentando negociar mantener el depósito del 50% ya cobrado, pero el Touroperador debe ver si el grupo de 200 jóvenes está dispuesto a cambiar de fecha o si accede a mantener el depósito a cuenta de grupos futuros etc. La casuística es mucha y muy diversa.

Caso similar sería el de la empresa que gestiona un palacio de ferias, congresos o convenciones y ha tenido que suspender o aplazar eventos (tomemos como ejemplo el Mobile World Congress, Alimentaria o el gran premio de MotoGP, entre muchos otros). Los organizadores pueden intentar cambiar la fecha y programar el evento para el otoño o para el próximo año y es de suponer que el cliente querrá seguir teniendo un estand; pero puede que con esta crisis decida no tener estand y recuperar el dinero (y parece que debería estar en su derecho tomar esta decisión).

No obstante lo anterior, lamentablemente, no todos los clientes, Touroperadores u otros intermediarios están dispuestos a cambiar la fecha de la reserva y hay (por suerte, un porcentaje no mayoritario pero si importante en importe absoluto) que solicitan (reclaman, exigen) el retorno del depósito con todo tipo de argumentos morales, legales, jurisprudenciales, sociales, sanitarios, económicos, etc.

El argumento principal de quienes reclaman el retorno del depósito es el de la "fuerza mayor", fundamentado en la pandemia mundial (de existencia indiscutible y declarada por la OMS) y en el marco legislativo del Estado de Alarma que impide a los operadores turísticos prestar el servicio que en su día ofrecieron y presupuestaron y por el que recibieron los pagos a cuenta o depósitos. La alegación de la fuerza mayor, aunque no esté prevista en el contrato, se fundamenta en el Código Civil español y en la Jurisprudencia (aunque en este documento no entraremos en el detalle de este análisis técnico jurídico).

A primera vista, parecería legítimo y razonable que quien ha contratado un servicio a un operador turístico, por el cual ha hecho un pago a cuenta o depósito, si el operador turístico no lo puede prestar en la fecha convenida, pueda exigir el retorno del dinero pagado a cuenta por la reserva. Por lo tanto, parecería legítimo que legalmente el cliente o intermediario pueda dar por terminado o pueda romper el contrato de reserva por imposibilidad del operador turístico de prestar el servicio contratado (por "fuerza mayor").

Sin embargo, después de escuchar a muchos operadores y estudiar sus casos, cada vez me he ido convenciendo más de que el escenario legal y jurisprudencial no tiene por qué ser este en las relaciones entre empresarios (B2B) y me veo capaz de defender fundadamente y legítimamente el derecho a no devolver el depósito recibido y solucionar el problema, que afecta a ambas partes y no sólo a una, mediante la emisión de "Bonos Canjeables".

Los fundamentos de este razonamiento son los siguientes:

1) La situación de "fuerza mayor" (Pandemia y Estado de Alarma) no sólo impide al operador turístico prestar el servicio (caso en que el problema sería sólo suyo); sino que impide a las personas que deberían disfrutar del servicio poder desplazarse con libertad (hay una obligación de confinamiento, prohibición de circular con libertad, cancelaciones de vuelos, etc). Es decir, en la mayoría de casos, si no se puede consumir la reserva no es sólo debido a que el operador no puede prestar el servicio, sino porque el cliente legalmente tiene prohibido disfrutarlo y físicamente no puede acceder a él. Así pues, el operador turístico también podría decir que el servicio no se puede prestar porque el cliente no puede ir al mismo, porque la causa de "fuerza mayor" le afecta a él o ella.

2) Debemos tener en cuenta que la mayoría de operadores tienen políticas de cancelación y de devolución de depósitos y en la mayoría de casos los depósitos no son reembolsables si el cliente cancela la reserva. Debemos tener en consideración que muchas cancelaciones se han hecho con previsión en fechas que aún no estaba prohibido el servicio, ni la circulación con libertad (como por ejemplo todas las cancelaciones hechas por los clientes hasta el 14 de marzo). Debemos tener en cuenta que hay muchas cancelaciones que se están haciendo ahora para fechas en que todavía no se sabe qué pasará y respecto a las cuales, en principio, no hay prohibición de prestar el servicio o de limitación a la circulación de personas (por ejemplo, reservas para junio, julio, agosto, septiembre, etc). ¿Quién cancela en una fecha o para una fecha en la que no hay realmente la causa de "fuerza mayor" debe tener el mismo derecho que el que lo hace cuando sí hay la causa de "fuerza mayor"? creo que no.

3) Basados en los razonamientos anteriores, debemos rescatar y adaptar a nuestro caso una jurisprudencia muy antigua y muy restrictiva del Tribunal Supremo español que viene a decir que en todos los contratos, aunque no esté escrita, se debe considerar que hay una cláusula que dice que si las circunstancias que había en el momento de contratar cambian de forma extraordinaria, sobrevenida, imprevisible y fuera del alcance de solución de las partes, de tal manera que desequilibran claramente las prestaciones contractuales de las partes pactadas, de buena fe y de forma razonable, hay derecho a modificar las obligaciones de las partes para hacerlas más razonables y equilibradas. Se trata de lo que se llama entre los abogados y los jueces la cláusula "rebus sic stantibus". Esta cláusula, aunque no la veáis en vuestros contratos (me dirijo a los operadores turísticos) está. (Ver, por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2020; 27 de abril de 2012, 30 de junio de 2004; 19 de junio de 1996; 29 de mayo de 1996; 18 de enero de 1996; 6 de noviembre de 1992; entre muchas otras).

Lo que es muy importante de esta jurisprudencia es que el Tribunal Supremo deja muy claro que la cláusula "rebus sic stantibus" no se debe utilizar, de entrada, para resolver y terminar unilateralmente un contrato, sino para intentar reequilibrar las condiciones del contrato de forma consensuada, a ser posible, o de forma impuesta, si no hay más remedio, siempre y cuando sea posible este reequilibrio. Es decir, siempre y cuando haya posibilidades y alternativas de poder seguir cumpliendo las obligaciones, pero de forma diferente a lo inicialmente pactado.

De alguna manera se intentan mantener las relaciones contractuales, pidiendo un esfuerzo a los contratantes, para que ambas partes del contrato se repartan la problemática de la situación extraordinaria que justifica la modificación de las obligaciones y su nuevo equilibrio.

Así las cosas, parece razonable que, en los contratos turísticos (entre operadores turísticos y clientes), dada la situación de pandemia mundial y Estado de Alarma, que justifica claramente la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", se tenga que buscar una solución alternativa a las condiciones inicialmente pactadas (sobre todo a la fecha de consumición que es la que se ve principalmente afectada), así como un nuevo equilibrio de las obligaciones y prestaciones. Así pues, el cliente debe acceder a modificar la fecha de consumición (por una nueva fecha determinada o indeterminada todavía) y el operador turístico debe aceptar prestar el servicio en el futuro y no quedarse el depósito como penalización por cancelación. Este es el equilibrio lógico que está más de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cláusula "rebus sic stantibus".

Sin embargo, hay que tener en cuenta que si hay contratos de reserva que ya prevén situaciones de pandemia o similares y ya asignan o distribuyen el riesgo entre las partes, la cláusula "rebus sic stantibus" no será aplicable y se aplicará la cláusula pactada expresamente en el contrato.

Por otra parte, también debe mencionarse que la cláusula "rebus sic stantibus" es una jurisprudencia pensada principalmente para contratos "de tracto sucesivo", es decir, que no se consuman en un solo acto (por ejemplo una compraventa se consuma en un solo acto). El contrato de prestación de servicios turísticos en el que hay una reserva y pago previo, aunque pueda no ser "de tracto sucesivo", sí es de prestación futura e implica un tiempo largo entre la perfección del contrato (su firma) y la prestación o consumición del servicio. El Tribunal Supremo tiene dicho que en este tipo de relaciones contractuales en las que sí hay un riesgo de circunstancias imprevisibles y sobrevenidas que puedan afectar a las prestaciones de las partes, será aplicable dicha jurisprudencia. En los contratos en que se hace una reserva y se paga un depósito por adelantado, este riesgo es evidente (de hecho, mucha gente asegura este riesgo de cancelación por motivos de salud u otros).

No obstante, pese a lo dicho hasta ahora y yo considerar que los argumentos anteriores también servirían para contratos con consumidores y usuarios; el Gobierno ha intervenido en la materia y por Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, en su artículo 36, ha reconocido legalmente el derecho de los consumidores y usuarios a recuperar su depósito o pago a cuenta si no aceptan una propuesta de cambio de fecha o de recibir un bono canjeable. Por ello, en la presente nota nos centraremos en los negocios entre empresas y no con consumidores y usuarios.


Para que queden claros los requisitos principales para la aplicación de la jurisprudencia sobre la cláusula "rebus sic stantibus", nos referimos a los siguientes (STS de 9 de mayo de 1983, de 27 de junio de 1984 y de 19 de abril de 1985, por ejemplo):

a) Que entre las circunstancias que había en el momento de contratar y las del momento de prestación del servicio, se haya producido una alteración sobrevenida y no conocida que sea extraordinaria.

b) Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las partes al momento de contratar.

c) Que a consecuencia de esta alteración extraordinaria, resulte una desproporción exorbitante y fuera del cálculo entre las prestaciones convenidas por contrato.

d) Que no haya otro remedio (jurídicamente hablando) para solucionar el desequilibrio de las prestaciones entre las partes.

e) Que quien alegue la cláusula "rebus sic stantibus" tenga buena fe y esté libre de culpa.

Por lo tanto, así las cosas, me permito hacer unas recomendaciones a los operadores turísticos (que son las que estoy haciendo a mis clientes):

a) "Wait and see": No ser proactivos (persiguiendo los clientes para cancelar, etc.), sino reactivos. Esperar a que el cliente cancele y, después, gestionar. La gestión debe ir encaminada a cambiar la fecha del servicio, intentando que sea una fecha determinada (una nueva reserva aprovechando el depósito que ya se tiene).

Además, el escenario es cambiante cada día. Diariamente salen decretos, declaraciones, posicionamientos, etc. No sabemos hasta cuándo durará el Estado de Alarma. No sabemos si terminado el Estado de Alarma seguirán habiendo restricciones a ciertas actividades. No sabemos si se legislará alguna solución o recurso para la situación de reservas y depósitos en el sector turístico durante el Estado de Alarma o las suspensiones de actividades turísticas, de hostelería y restauración. Sabemos muy poco todavía. "Wait and see" y vamos gestionando de la forma más informada posible (aunque los clientes quieran respuesta definitiva inmediata).

b) Consentimiento expreso: Que los acuerdos de cambio de fecha no dejen duda y sean claros. Pueden ser por email (ya que es el método más habitual y práctico) pero no deben dejar duda del consentimiento expreso del cliente a los nuevos términos del contrato (a la nueva fecha, especialmente). Si, además, se puede firmar y escanear algún documento, carta, contrato, etc. perfecto, pero el email sirve como prueba. Los contratos pueden ser verbales, por lo que más podrán ser escritos por email.

c) No retorno de los depósitos si no se puede: Queda claro que si algún operador quiere devolver depósitos, por el motivo que sea, no seré yo quien le diga que no lo haga, en contra de su voluntad. Está claro que por motivos de imagen y fidelización del cliente, si se puede, puede ser bueno devolver el depósito. Pero, a los operadores que no quieran o no puedan devolver los depósitos a clientes empresa, les digo que no lo hagan y que están en su derecho a no hacerlo, desde mi opinión legal. Los fundamentos y argumentos son los que he dicho y creo que se pueden defender legalmente y judicialmente.

d) Siempre estamos a tiempo de llegar a un acuerdo: Hay quien cree que si mañana no se cierra el acuerdo ya no será posible. Normalmente esto ocurre cuando el cliente avisa ("amenaza") con reclamar judicialmente o en ponerlo en manos de un abogado. No pasa nada, todo son fases y hay muchas, todo son pantallas que se van pasando, pero a la siguiente siempre existe la posibilidad de acuerdo.

Incluso en el caso de que un contrato llegue a juicio, nos podemos estar un año y el mismo día del Juicio llegar a un acuerdo y el problema del juicio desaparece (y hemos ganado más de un año que financieramente nos habrá ido muy bien).

Por tanto, como conclusión, no está claro que el cliente persona jurídica tenga derecho a recuperar el depósito de la reserva y hay fundamentos legales y jurisprudenciales buenos para defender lo contrario. La mejor fórmula es el cambio de fecha del servicio y, si no se puede concretar, el pacto por el que se acepta que el operador turístico mantenga el depósito a cambio de la garantía de un derecho del cliente a consumición futura (con una fecha límite o sin ella). Esta última solución sería la de los "Bonos Canjeables".

L'article 252 del Codi Penal, castiga als que tenint facultats per administrar un patrimoni aliè, les infringeixin en el seu exercici i d'aquella manera causin un perjudici al patrimoni administrat. Veiem com les penes poden anar de sis mesos a tres anys, però en la vessant agreujada poden arribar fins a 6 anys i multa de sis a dotze mesos. I no es pot excloure la possibilitat de imposar la pena accessòria de inhabilitació especial per exercir el càrrec d'administrador de societats mercantils mentre duri la pena privativa de llibertat. 

No hi ha cap dubte de que un administrador d'una societat mercantil està administrant un patrimoni aliè, el dels socis, i que per tant pot ser subjecte actiu d'un delicte d'administració deslleial.

El bé jurídic a protegir és el patrimoni administrat. Atès que les societats mercantils tenen personalitat jurídica pròpia, aquell patrimoni és el propi de la societat, però això no treu que al mateix temps, aquella societat i per tant aquell patrimoni té uns propietaris que són els socis o accionistes i també són subjectes passius quan veuen perjudicat el seu patrimoni.

Per tal que es doni la conducta típica, n'hi ha prou amb que es causi un perjudici en el patrimoni administrat i el tipus no demana un enriquiment del subjecte actiu o d'un tercer.

Per tant, la qüestió principal residirà en determinar si l'administrador s'ha excedit en l'exercici de les seves facultats. Aquesta qüestió configura aquest delicte com una "Llei penal en blanc", o sigui, un delicte de infracció de deures extrapenals, normalment de deures propis del Dret societari o mercantil o del dret civil. Però això en cap cas vol dir que hagi de ser la jurisdicció civil la que s'hagi d'encarregar d'aquests casos, si realment l'excés en les facultats d'administració porta un perjudici tal al patrimoni administrat que sigui susceptible de ser considerat un delicte d'administració deslleial.

És habitual que els excessos en les facultats d'administració estiguin relacionats amb vulneració de normes societàries sobre conflictes de interessos i, encara que el  tipus de l'article 252 del CP no ho demani, els infractors tinguin un ànim de lucre per ells o per tercers quan s'excedeixen en les seves funcions.

És habitual veure com administradors mercantils, que molts cops coincideix en que també tenen control del capital social i de l'òrgan d'administració, actuen d'una forma abusiva, extralimitant-se de les seves funcions, en perjudici dels socis minoritaris, però al mateix temps en perjudici del patrimoni administrat, i en benefici d'ells mateixos o de familiars o tercers vinculats.

Moltes vegades aquestes conductes es donen en societats en les que hi ha una rivalitat i enfrontament greu entre socis, on uns tenen el control i un altres són minoritaris, caient molts cops en la temptació els majoritaris controladors, de vegades després d'anys de discussions i juntes amb fricció i presència de notari, de tirar pel dret i fer actuacions il•legals i delictives, perdent de vista les conseqüències que poden portar els seus actes i entrant en una mena d'estat mental que els fa pensar que la seva majoria i control societari passa per sobre de tot i que el minoritari no té res a fer, més que aguantar i callar.

Aquesta actitud abusiva i arrogant d'alguns socis majoritaris en societats mercantils els poden portar a conseqüències molt greus i desagradables si els socis minoritaris es defensen degudament i fan valer els seus drets.

Amb tot això, és habitual també que en les societats mercantils, quan es donen les circumstàncies descrites, el soci majoritari de forma reiterada o bé puntualment quan ja s'ha produït l'excés en les funcions d'administració, en la seva facultat d'administrador que té el control, cometi un altre delicte regulat en l'article 293 del Codi Penal, consistent en negar o impedir al soci l'exercici dels seus drets de informació. participació en la gestió o control de l'activitat social.

Per posar un exemple relacionat amb tot el que estem analitzant, si un administrador únic que es troba en una situació de conflicte de interès, ven un actiu de la societat que administra a una altra societat amb la que està relacionat, a un preu comptable però no de mercat i no ho comunica prèviament a la Junta General de socis per poder obtenir la dispensa o autorització pertinent, conforme als articles 227 a 230 de la Llei de Societats de Capital, podríem estar en un supòsit tant d'administració deslleial per excés en les funcions i perjudici en el patrimoni administrat, com en un cas de delicte de l'article 293 del Codi Penal per impedir als socis l'exercici dels seus drets.

No cabe ninguna duda respecto a que el administrador de una sociedad mercantil está administrando un patrimonio ajeno, el de los socios,  y que por lo tanto puede cometer un delito de administración desleal.

El artículo 252 del Código Penal castiga a aquellas personas que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, las infrinjan en su ejercicio y de aquella manera causen un perjuicio al patrimonio administrado. Las penas pueden ir de seis meses a tres años de cárcel, y en la vertiente agravada pueden llegar hasta seis años y multa de seis a doce meses. Además, existe la posibilidad de que se les imponga la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercer el cargo de administrador de sociedades mercantiles mientras dure la pena privativa de libertad.

El bien jurídico a proteger es el patrimonio del administrado. Dado que las sociedades mercantiles tienen personalidad jurídica propia, aquel patrimonio es el propio de la sociedad; pero ello no quita que al mismo tiempo esa sociedad -y por lo tanto aquel patrimonio- tenga unos propietarios, que son los socios o accionistas, los cuales también son sujetos pasivos cuando su patrimonio resulta perjudicado.

Para que se dé la conducta típica, basta con que se cause un perjuicio en el patrimonio administrado, o sea, el tipo delictivo no pide un enriquecimiento del sujeto activo o de un tercero. De todo modo es habitual que los excesos en las facultades de administración estén relacionados con vulneración de normas societarias sobre conflictos de interés y que los infractores tengan un ánimo de lucro para ellos o para terceros cuando se exceden en sus funciones, aunque el tipo del artículo 252 del Código Penal no lo pida.

Por lo tanto, la cuestión principal residirá en determinar si el administrador se ha excedido en el ejercicio de sus facultades. Esta cuestión configura este delito como una "ley penal en blanco", o sea, un delito de infracción de deberes extrapenales, normalmente deberes propios del derecho societario o mercantil o del derecho civil. Pero esto en ningún caso significa que deba ser la jurisdicción civil la que deba encargarse de dichos casos, si realmente el exceso en las facultades de administración lleva un perjuicio tal al patrimonio administrado que se pueda considerar un delito de administración desleal.

A menudo vemos como administradores mercantiles -que suelen tener también control del capital social y del órgano de administración- actúan de manera abusiva y se extralimitan en sus funciones, en perjuicio de los socios minoritarios, pero al mismo tiempo también actúan en perjuicio del patrimonio administrado, y en su propio beneficio o de familiares o terceros vinculados.

Muchas veces estas conductas se dan en sociedades en las que hay una rivalidad y un enfrentamiento grave entre socios, donde unos tienen el control y los otros son minoritarios. Los socios mayoritarios controladores suelen caer en la tentación de tirar por la vía de hecho y realizar actuaciones ilegales y delictivas, a veces después de años de discusiones y juntas con fricción y presencia de notario. Es habitual también que pierdan de vista las consecuencias de sus actos y entren en una especie de estado mental que les hace pensar que su mayoría y control societario pasan por encima de todo y que el socio minoritario no tiene nada que hacer, más allá de aguantarse y callar.

Esta actitud abusiva y arrogante de algunos socios mayoritarios en sociedades mercantiles les puede llevar a consecuencias muy graves y desagradables si los socios minoritarios se defienden debidamente y hacen valer sus derechos.

Cuando concurren las circunstancias descritas, es habitual también que el socio mayoritario, como administrador que tiene el control, cometa otro delito regulado en el artículo 293 del Código Penal; negar o impedir al socio el ejercicio de sus derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social. Esto puede pasar de forma reiterada o bien puntualmente cuando ya se ha producido el exceso en las funciones de administración.

Pondremos un ejemplo relacionado con todo lo que estamos analizando. Un administrador único en una situación de conflicto de interés vende un activo de la sociedad que administra a otra sociedad con la que está relacionado, a un precio contable pero no de mercado. Si no lo comunica previamente a la Junta General de socios para poder obtener la dispensa o autorización pertinente, conforme a los artículos 227 a 230 de la Ley de Sociedades de Capital, podríamos estar en un supuesto tanto de administración desleal por exceso en las funciones y perjuicio en el patrimonio administrado, como en un caso de delito por impedir a los socios el ejercicio de sus derechos (artículo 293 del Código Penal).