SECTOR TURÍSTIC. BONS BESCANVIABLES. EL DRET A NO RETORNAR ELS DIPÒSITS

Un cop passats quasi dos mesos de crisi sanitària, aflora amb molta força la crisi econòmica i, sobretot, la del sector turístic.

Des del primer dia, mitjançant el RD 463/2020 de 14 de març, pel que es va declarar l'Estat d'Alarma, es va suspendre (prohibir) l'activitat d'hostaleria i restauració, així com la dels salons de banquets, càmpings, resorts o altres activitats relacionades amb esdeveniments que impliquin agrupació i contacte entre persones. Així mateix es va limitar la llibertat de circulació de persones, que més endavant encara es va restringir més ("confinament total").

Per altra banda, Espanya ha passat a estar "empestada" des de la visió mundial i el mal que això ha fet i farà a la imatge d'Espanya i també de Catalunya com a destinació turística, és enorme. Històricament passava el contrari; al món hi havia guerres, desastres naturals, epidèmies, inestabilitat política, terrorisme, etc i la destinació de Catalunya es mostrava sempre com una destinació refugi, estable, tranquil•la, segura. Però tot ha canviat i ara és i serà tot al revés (malgrat és cert que l'actual pandèmia afecta a tot el món; però també és cert que no de forma igual).

Tot plegat fa que ja des de febrer (perquè a altres països la crisi sanitària va començar abans), les cancel•lacions de reserves han estat massives (de casaments, d'estades esportives, d'esdeveniments de qualsevol tipus, de pernoctacions, de viatges, de convencions, de congressos, d'arrendaments temporals, etc). 

La gran majoria d'operadors turístics (hotels, càmpings, salons de banquets, resorts, agències de viatge, palaus firals, sales de convencions ...) es troben en la mateixa situació i estan des de febrer gestionant la cancel•lació de reserves i intentant no haver de tornar els dipòsits o entregues a compte, perquè si ho fan es queden sense solvència i els pot portar al tancament (el concurs de continuïtat per insolvència provisional o concurs de liquidació per insolvència definitiva). Malgrat tot, les patronals, associacions i gremis del sector estan recomanant la devolució dels dipòsits per una qüestió de imatge, fidelització del client i bona reputació.

Aleshores, tothom està intentant negociar amb els clients un canvi de data, xutant la pilota cap endavant i intentant poder mantenir legalment i legítimament els diners rebuts en dipòsit, paga i senyal o a compte, pactant l'oferiment del servei en una altra data futura en la que es prevegi que l'activitat no estarà suspesa (prohibida).

És de suposar que aquella parella que es volia casar al maig de 2020 i no pot celebrar el convit, havent ja pagat un 80% del pressupost (el que són molts diners) el vulgui celebrar igualment més endavant quan sigui possible i això obre la porta a intentar buscar amb el client una nova data. Però també pot ser que aquella parella ja no vulgui celebrar el convit o ja no es vulgui casar o ja no ho vulgui fer en aquell hotel o en aquest país... i estan en el seu dret de canviar de idea.

El mateix passa amb aquell Touroperador que ha contractat una estada de futbol en un resort per un grup de 200 joves escocesos, amb allotjament, manutenció i activitats incloses. El resort està intentant negociar mantenir el dipòsit del 50% ja cobrat, però el Touroperador ha de veure si el grup de 200 joves està disposat a canviar de data o bé si accedeix a mantenir el dipòsit a compte de grups futurs etc. La casuística és molta i diversa.

Cas semblant seria el de l'empresa que gestiona un palau de fires, congressos o convencions i ha hagut de suspendre o ajornar esdeveniments (mirem per exemple el Mobile World Congress o Alimentària o el gran premi de Moto GP, entre molts altres). Els organitzadors poden intentar canviar la data i programar l'esdeveniment per la tardor o per l'any que ve i és de suposar que el client voldrà seguir tenint un stand; però pot ser que amb aquesta crisi decideixi no tenir estand i recuperar els diners (i sembla que hauria d'estar en el seu dret a prendre aquesta decisió).

No obstant, malauradament, no tots els clients o Touroperadors o altres intermediaris estan disposats a canviar la data de la reserva i n'hi ha (per sort un percentatge no majoritari, però si important en import absolut) que demanen (reclamen, exigeixen...) el retorn del dipòsit amb tot tipus d'arguments morals, legals, jurisprudencials, socials, sanitaris, econòmics etc.

L'argument principal dels qui reclamen el retorn del dipòsit és el de la "força major", fonamentat en la pandèmia mundial (d'existència indiscutible i declarada per l'OMS) i en el marc legislatiu de l'Estat d'Alarma que impedeix als operadors turístics prestar el servei que en el seu dia varen oferir i pressupostar i pel que varen rebre els pagaments a compte o dipòsits. L'al•legació de la força major, encara que no estigui prevista en el contracte, es fonamenta en el Codi Civil espanyol i en la Jurisprudència (tot i que en aquest document no entrarem en el detall d'aquest anàlisi tècnic jurídic).

A primera vista, semblaria legítim i raonable que qui ha contractat un servei a un operador turístic, pel que ha fet un pagament a compte o dipòsit, si l'operador turístic no el pot prestar a la data convinguda, pugui exigir el retorn dels diners pagats a compte per la reserva. Per tant, semblaria legítim que legalment el client o intermediari pugui donar per acabat o pugui trencar el contracte de reserva per impossibilitat de l'operador turístic a prestar el servei contractat (per "força major").

No obstant, després d'escoltar a molts operadors i estudiar els seus casos, cada cop m'he anat convencent més de que l'escenari legal i jurisprudencial no té perquè ser aquest en les relacions entre empresaris (B2B) i em veig capaç de defensar fonamentadament i legítimament el dret a no tornar el dipòsit rebut i a solucionar el problema, que afecta a ambdues parts i no només a una, mitjançant l'emissió de "Bons Bescanviables".

Els fonaments d'aquest raonament són els següents:

1) La situació de "força major" (Pandèmia i Estat d'Alarma) no només impedeix a l'operador turístic prestar el servei (cas en que el problema seria només seu...); sinó que impedeixen a les persones que haurien de gaudir del servei poder desplaçar-se amb llibertat (hi ha una obligació de confiament, prohibició de circular amb llibertat, cancel•lacions de vols etc). O sigui, en la majoria de casos, si no es pot consumir la reserva és no només perquè l'operador no pugui  prestar el servei, sinó perquè el client legalment té prohibit gaudir-ne i físicament no pot accedir-hi. Així la situació, l'operador turístic també podria dir que el servei no es pot prestar perquè el client no hi pot anar, perquè la causa de "força major" l'afecta a ell o ella.

2) Hem de tenir en compte que la majoria d'operadors tenen polítiques de cancel•lació i de devolució de dipòsits i en la majoria de casos els dipòsits no són reemborsables si el client cancel•la la reserva. Hem de tenir en compte que moltes cancel•lacions s'han fet amb previsió en dates que encara no estava prohibit el servei, ni la circulació amb llibertat (com per exemple totes les cancel•lacions fetes pels clients fins el 14 de març). Hem de tenir en compte que hi ha moltes cancel•lacions que s'estan fent ara per dates en que encara no es sap què passarà i respecte a les quals en principi no hi ha prohibició de prestar el servei o de limitació a la circulació de persones (per exemple reserves per juny, juliol, agost, setembre etc). Qui cancel•la en una data o per una data en la que no hi ha realment la causa de "força major" ha de tenir el mateix dret que el qui ho fa quan sí que hi ha la causa de "força major"? 

3) Basats en els raonaments anteriors, hem de rescatar i adaptar al nostre cas una jurisprudència molt antiga i molt restrictiva del Tribunal Suprem espanyol, que ve a dir que a tots els contractes, encara que no estigui escrita, s'ha de considerar que hi ha una clàusula que diu que si les circumstàncies que hi havia al moment de contractar canvien de forma extraordinària, sobrevinguda, imprevisible i fora de l'abast de solució de les parts, de tal manera que desequilibren clarament les prestacions contractuals de les parts pactades, de bona fe i de forma raonable, hi ha dret a modificar les obligacions de les parts per fer-les més raonables i equilibrades. Es tracta del que s'anomena entre els advocats i els jutges la clàusula "rebus sic stantibus". Aquesta clàusula, encara que no la veieu en els vostres contractes (em dirigeixo als operadors turístics) hi és.  (Veure per exemple Sentències del Tribunal Suprem de 6 de març de 2020; 27 d'abril de 2012, 30 de juny de 2004; 19 de juny de 1996; 29 de maig de 1996; 18 de gener de 1996; 6 de novembre de 1992; entre moltes altres)

Aleshores el que és molt important d'aquesta jurisprudència és que el Tribunal Suprem deixa molt clar que la clàusula "rebus sic stantibus" no s'ha de fer servir d'entrada per resoldre i acabar unilateralment un contracte, sinó per intentar reequiibrar les condicions del contracte de forma consensuada si pot ser, o de forma imposada si no hi ha més remei, sempre i quan sigui possible aquest reequilibri. O sigui, sempre i quan hi hagi possibilitats i alternatives de poder seguir complint les obligacions, però de forma diferent a la inicialment pactada.

D'alguna manera s'intenta mantenir les relacions contractuals, demanant un esforç als contractants, perquè ambdues parts del contracte es reparteixin la problemàtica de la situació extraordinària que justifica la modificació de les obligacions i el seu nou equilibri.

Així les coses, sembla  raonable, que en els contractes turístics (entre operadors turístics i clients), donada la situació de pandèmia mundial i Estat d'Alarma, que justifica clarament l'aplicació de la clàusula "rebus sic stantibus", s'hagi de buscar una solució alternativa a les condicions inicialment pactades (sobretot a la data de consumició que és la que es veu principalment afectada), un nou equilibri de les obligacions i prestacions. Així, el client ha d'accedir a modificar la data de consumició (per una nova data determinada o indeterminada encara) i l'operador turístic ha d'acceptar prestar el servei en el futur i no quedar-se el dipòsit com a penalització per cancel•lació. Aquest és l'equilibri lògic que està més d'acord amb la jurisprudència del Tribunal Suprem sobre la clàusula "rebus sic stantibus".

S'ha de tenir en compte però, que si hi ha contractes de reserva que ja preveuen situacions de pandèmia o similars i ja assignen o distribueixen el risc entre les parts, la clàusula "rebus sic stantibus" no serà aplicable i s'aplicarà la clàusula pactada expressament en el contracte.

Per altra banda, també s'ha de dir que la clàusula "rebus sic stantibus" és una jurisprudència pensada principalment per contractes "de tracte successiu", o sigui, que no es consumen en un sol acte (per exemple una compravenda es consuma en un sol acte). El contracte de prestació de serveis turístics en el que hi ha una reserva i pagament previ, tot i que pugui no ser "de tracte successiu", sí que és de prestació futura i implica un temps llarg entre la perfecció del contracte (la seva signatura) i la prestació o consumició del servei. El Tribunal Suprem té dit que en aquest tipus de relacions contractuals en les que sí que hi ha un risc de circumstàncies imprevisibles i sobrevingudes que puguin afectar a les prestacions de les parts, serà aplicable l'esmentada jurisprudència. En els contractes en que es fa una reserva i es paga un dipòsit per avançat, aquest risc és evident (de fet, molta gent assegura aquest risc de cancel•lació per motius de salut o altres).


No obstant, tot i el dit fins ara i jo considerar que els arguments anteriors també servirien pels contractes amb consumidors i usuaris; el Govern ha intervingut en la matèria i per Real Decret Llei 11/2020, de 31 de març, en el seu article 36, ha reconegut legalment el dret dels comunidors i usuaris a recuperar el seu dipòsit o pagament a compte si no accepten una proposta de canviar la data o rebre un bo bescanviable. Per això, en la present nota ens centrarem en els negocis entre empreses i no amb consumidors i usuaris.

Perquè quedin clars els requisits principals per l'aplicació de la jurisprudència sobre la clàusula "rebus sic stantibus", ens referim als següents (STS de 9 de maig de 1983, de 27 de juny de 1984 i de 19 d'abril de 1985, per exemple):

a) Que entre les circumstàncies que hi havia al moment de contractar i les del moment de prestació del servei, s'hagi produït una alteració sobrevinguda i no coneguda que sigui extraordinària.

b) Que les noves circumstancies fossin imprevisibles per les parts al moment de contractar.

c) Que a conseqüència d'aquesta alteració extraordinària, resulti una desproporció exorbitant i fora del càlcul entre les prestacions convingudes per contracte.

d)  Que no hi hagi altre remei (jurídicament parlant) per solucionar el desequilibri de les prestacions entre les parts.

e) Que qui al•legui la clàusula "rebus sic stantibus" tingui bona fe i estigui lliure de culpa.

 Per tant, així les coses, em permeto fer unes recomanacions als operadors turístics (que són les que estic fent als meus clients):

a) "Wait and see": No ser proactius (perseguint els clients per cancel•lar etc), sinó reactius. Esperar a que el client cancel•li i, després, gestionar.  La gestió ha d'anar encaminada a canviar la data del servei, intentant que ja sigui una data determinada (una nova reserva aprofitant el dipòsit que ja es té).

A més, l'escenari és canviant cada dia. Diàriament surten decrets, declaracions, posicionaments etc. No sabem fins quan durarà l'Estat d'Alarma. No sabem si acabat l'Estat d'Alarma seguiran havent-hi restriccions a certes activitats. No sabem si es legislarà alguna solució o recurs per la situació de reserves i dipòsits en el sector turístic durant l'Estat d'Alarma o les suspensions d'activitats turístiques i d'hostaleria i restauració. Sabem molt poc encara. "Wait and see" i anem gestionant de la forma més informada possible (encara que els clients vulguin resposta definitiva immediata).

b) Consentiment exprés: Que els acords de canvi de data no deixin dubte i siguin clars. Poden ser per email (ja que és el mètode més habitual i pràctic) però no han de deixar dubte de consentiment exprés del client als nous termes del contracte (a la nova data especialment). Si, a més, es pot signar i escanejar algun document, carta, contracte etc, perfecte, però l'email val com a prova. Els contractes poden ser verbals, doncs més podran ser escrits per email.

c) No retorn dels dipòsits si no es pot: És clar que si algun operador vol retornar dipòsits, pel motiu que sigui, no seré jo qui li digui que no ho faci, en contra de la seva voluntat. També està clar que per motius de imatge i fidelització del client, si es pot, pot ser bo tornar el dipòsit. Però als operadors que no vulguin o no puguin retornar els dipòsits a clients empresa, els dic que no ho facin i que estan en el seu dret a no fer-ho, des de la meva opinió legal. Els fonaments i arguments són els que he dit i crec que es poden defensar legalment i judicialment.

d) Sempre som a temps d'arribar a un acord: Hi ha qui creu que si demà no es tanca l'acord ja no serà possible. Normalment això passa quan el client avisa ("amenaça") amb reclamar judicialment o en posar-ho en mans d'advocat. No passa res, tot són fases i n'hi ha moltes, tot són pantalles que es van passant, però a la següent sempre hi ha la possibilitat d'acord.

Fins i tot en el cas de que un contracte arribi a judici, ens hi podem estar un any i el mateix dia del Judici arribar a un acord i el problema del judici desapareix (i hem guanyat més d'un any que financerament ens haurà anat molt bé).

Per tant, com a conclusió, no està clar que el client persona jurídica tingui dret a recuperar el dipòsit de la reserva i hi ha fonaments legals i jurisprudencials bons per defensar el contrari. La millor fórmula és el canvi de data del servei i, si no es pot concretar, el pacte pel qual s'accepta que l'operador turístic mantingui el dipòsit a canvi de la garantia d'un dret del client a consumició futura (amb una data límit o sense). Aquesta última solució seria la dels "Bons Bescanviables".

0 comentarios:

Publica un comentari a l'entrada