El Bloc d'en Jordi Bellvehí

Una vez transcurridos casi dos meses de crisis sanitaria, aflora con mucha fuerza la crisis económica y, sobre todo, la del sector turístico.

Desde el primer día, mediante el RD 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declaró el Estado de Alarma, se suspendió (prohibió) la actividad de hostelería y restauración, así como la de los salones de banquetes, campings, resorts u otras actividades relacionadas con eventos que impliquen agrupación y contacto entre personas. Asimismo, se limitó la libertad de circulación de personas, que más adelante aún se restringió más ("confinamiento total").

Por otra parte, España ha pasado a estar "apestada" desde la visión mundial y el mal que esto ha hecho y hará a la imagen de España y también de Cataluña como destino turístico, es enorme. Históricamente pasaba lo contrario; en el mundo había guerras, desastres naturales, epidemias, inestabilidad política, terrorismo, etc. y Cataluña se mostraba siempre como una destinación refugio, estable, tranquila, segura. Pero todo ha cambiado y ahora es y será todo al revés (aunque es cierto que la actual pandemia afecta a todo el mundo, también es cierto que no lo hace de igual forma).

Todo ello hace que ya desde febrero (puesto que en otros países la crisis sanitaria comenzó antes), las cancelaciones de reservas hayan sido masivas (de bodas, de estancias deportivas, de eventos de cualquier tipo, de pernoctaciones, de viajes, de convenciones, de congresos, de arrendamientos temporales, etc.). 

La gran mayoría de operadores turísticos (hoteles, campings, salones de banquetes, resorts, agencias de viaje, palacios feriales, salas de convenciones, etc.) se encuentran en la misma situación y desde febrero están gestionando la cancelación de reservas e intentando no tener que devolver los depósitos o entregas a cuenta, porque si lo hacen se quedan sin solvencia, hecho que les puede llevar al cierre (concurso de continuidad por insolvencia provisional o concurso de liquidación por insolvencia definitiva).

Ante esta situación, se está intentando negociar con los clientes un cambio de fecha, chutando la pelota hacia delante e intentando mantener legalmente y legítimamente el dinero recibido en depósito o mediante pago y señal a cuenta, pactando el ofrecimiento del servicio en otra fecha futura en la que se prevea que la actividad no estará suspendida (prohibida).

Es de suponer que aquella pareja que se quería casar en mayo de 2020 y no puede celebrar el convite, habiendo ya pagado un 80% del presupuesto (lo que es mucho dinero) lo quiera celebrar igualmente más adelante cuando sea posible y esto abre la puerta a intentar buscar con el cliente una nueva fecha. Pero también puede ser que esa pareja ya no quiera celebrar el convite o ya no se quiera casar o ya no lo quiera hacer en ese hotel o en este país, etc. y están en su derecho de cambiar de idea.

Lo mismo ocurre con aquel Touroperador que ha contratado una estancia de fútbol en un resort para un grupo de 200 jóvenes escoceses, con alojamiento, manutención y actividades incluidas. El resort está intentando negociar mantener el depósito del 50% ya cobrado, pero el Touroperador debe ver si el grupo de 200 jóvenes está dispuesto a cambiar de fecha o si accede a mantener el depósito a cuenta de grupos futuros etc. La casuística es mucha y muy diversa.

Caso similar sería el de la empresa que gestiona un palacio de ferias, congresos o convenciones y ha tenido que suspender o aplazar eventos (tomemos como ejemplo el Mobile World Congress, Alimentaria o el gran premio de MotoGP, entre muchos otros). Los organizadores pueden intentar cambiar la fecha y programar el evento para el otoño o para el próximo año y es de suponer que el cliente querrá seguir teniendo un estand; pero puede que con esta crisis decida no tener estand y recuperar el dinero (y parece que debería estar en su derecho tomar esta decisión).

No obstante lo anterior, lamentablemente, no todos los clientes, Touroperadores u otros intermediarios están dispuestos a cambiar la fecha de la reserva y hay (por suerte, un porcentaje no mayoritario pero si importante en importe absoluto) que solicitan (reclaman, exigen) el retorno del depósito con todo tipo de argumentos morales, legales, jurisprudenciales, sociales, sanitarios, económicos, etc.

El argumento principal de quienes reclaman el retorno del depósito es el de la "fuerza mayor", fundamentado en la pandemia mundial (de existencia indiscutible y declarada por la OMS) y en el marco legislativo del Estado de Alarma que impide a los operadores turísticos prestar el servicio que en su día ofrecieron y presupuestaron y por el que recibieron los pagos a cuenta o depósitos. La alegación de la fuerza mayor, aunque no esté prevista en el contrato, se fundamenta en el Código Civil español y en la Jurisprudencia (aunque en este documento no entraremos en el detalle de este análisis técnico jurídico).

A primera vista, parecería legítimo y razonable que quien ha contratado un servicio a un operador turístico, por el cual ha hecho un pago a cuenta o depósito, si el operador turístico no lo puede prestar en la fecha convenida, pueda exigir el retorno del dinero pagado a cuenta por la reserva. Por lo tanto, parecería legítimo que legalmente el cliente o intermediario pueda dar por terminado o pueda romper el contrato de reserva por imposibilidad del operador turístico de prestar el servicio contratado (por "fuerza mayor").

Sin embargo, después de escuchar a muchos operadores y estudiar sus casos, cada vez me he ido convenciendo más de que el escenario legal y jurisprudencial no tiene por qué ser este en las relaciones entre empresarios (B2B) y me veo capaz de defender fundadamente y legítimamente el derecho a no devolver el depósito recibido y solucionar el problema, que afecta a ambas partes y no sólo a una, mediante la emisión de "Bonos Canjeables".

Los fundamentos de este razonamiento son los siguientes:

1) La situación de "fuerza mayor" (Pandemia y Estado de Alarma) no sólo impide al operador turístico prestar el servicio (caso en que el problema sería sólo suyo); sino que impide a las personas que deberían disfrutar del servicio poder desplazarse con libertad (hay una obligación de confinamiento, prohibición de circular con libertad, cancelaciones de vuelos, etc). Es decir, en la mayoría de casos, si no se puede consumir la reserva no es sólo debido a que el operador no puede prestar el servicio, sino porque el cliente legalmente tiene prohibido disfrutarlo y físicamente no puede acceder a él. Así pues, el operador turístico también podría decir que el servicio no se puede prestar porque el cliente no puede ir al mismo, porque la causa de "fuerza mayor" le afecta a él o ella.

2) Debemos tener en cuenta que la mayoría de operadores tienen políticas de cancelación y de devolución de depósitos y en la mayoría de casos los depósitos no son reembolsables si el cliente cancela la reserva. Debemos tener en consideración que muchas cancelaciones se han hecho con previsión en fechas que aún no estaba prohibido el servicio, ni la circulación con libertad (como por ejemplo todas las cancelaciones hechas por los clientes hasta el 14 de marzo). Debemos tener en cuenta que hay muchas cancelaciones que se están haciendo ahora para fechas en que todavía no se sabe qué pasará y respecto a las cuales, en principio, no hay prohibición de prestar el servicio o de limitación a la circulación de personas (por ejemplo, reservas para junio, julio, agosto, septiembre, etc). ¿Quién cancela en una fecha o para una fecha en la que no hay realmente la causa de "fuerza mayor" debe tener el mismo derecho que el que lo hace cuando sí hay la causa de "fuerza mayor"? creo que no.

3) Basados en los razonamientos anteriores, debemos rescatar y adaptar a nuestro caso una jurisprudencia muy antigua y muy restrictiva del Tribunal Supremo español que viene a decir que en todos los contratos, aunque no esté escrita, se debe considerar que hay una cláusula que dice que si las circunstancias que había en el momento de contratar cambian de forma extraordinaria, sobrevenida, imprevisible y fuera del alcance de solución de las partes, de tal manera que desequilibran claramente las prestaciones contractuales de las partes pactadas, de buena fe y de forma razonable, hay derecho a modificar las obligaciones de las partes para hacerlas más razonables y equilibradas. Se trata de lo que se llama entre los abogados y los jueces la cláusula "rebus sic stantibus". Esta cláusula, aunque no la veáis en vuestros contratos (me dirijo a los operadores turísticos) está. (Ver, por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2020; 27 de abril de 2012, 30 de junio de 2004; 19 de junio de 1996; 29 de mayo de 1996; 18 de enero de 1996; 6 de noviembre de 1992; entre muchas otras).

Lo que es muy importante de esta jurisprudencia es que el Tribunal Supremo deja muy claro que la cláusula "rebus sic stantibus" no se debe utilizar, de entrada, para resolver y terminar unilateralmente un contrato, sino para intentar reequilibrar las condiciones del contrato de forma consensuada, a ser posible, o de forma impuesta, si no hay más remedio, siempre y cuando sea posible este reequilibrio. Es decir, siempre y cuando haya posibilidades y alternativas de poder seguir cumpliendo las obligaciones, pero de forma diferente a lo inicialmente pactado.

De alguna manera se intentan mantener las relaciones contractuales, pidiendo un esfuerzo a los contratantes, para que ambas partes del contrato se repartan la problemática de la situación extraordinaria que justifica la modificación de las obligaciones y su nuevo equilibrio.

Así las cosas, parece razonable que, en los contratos turísticos (entre operadores turísticos y clientes), dada la situación de pandemia mundial y Estado de Alarma, que justifica claramente la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", se tenga que buscar una solución alternativa a las condiciones inicialmente pactadas (sobre todo a la fecha de consumición que es la que se ve principalmente afectada), así como un nuevo equilibrio de las obligaciones y prestaciones. Así pues, el cliente debe acceder a modificar la fecha de consumición (por una nueva fecha determinada o indeterminada todavía) y el operador turístico debe aceptar prestar el servicio en el futuro y no quedarse el depósito como penalización por cancelación. Este es el equilibrio lógico que está más de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cláusula "rebus sic stantibus".

Sin embargo, hay que tener en cuenta que si hay contratos de reserva que ya prevén situaciones de pandemia o similares y ya asignan o distribuyen el riesgo entre las partes, la cláusula "rebus sic stantibus" no será aplicable y se aplicará la cláusula pactada expresamente en el contrato.

Por otra parte, también debe mencionarse que la cláusula "rebus sic stantibus" es una jurisprudencia pensada principalmente para contratos "de tracto sucesivo", es decir, que no se consuman en un solo acto (por ejemplo una compraventa se consuma en un solo acto). El contrato de prestación de servicios turísticos en el que hay una reserva y pago previo, aunque pueda no ser "de tracto sucesivo", sí es de prestación futura e implica un tiempo largo entre la perfección del contrato (su firma) y la prestación o consumición del servicio. El Tribunal Supremo tiene dicho que en este tipo de relaciones contractuales en las que sí hay un riesgo de circunstancias imprevisibles y sobrevenidas que puedan afectar a las prestaciones de las partes, será aplicable dicha jurisprudencia. En los contratos en que se hace una reserva y se paga un depósito por adelantado, este riesgo es evidente (de hecho, mucha gente asegura este riesgo de cancelación por motivos de salud u otros).

No obstante, pese a lo dicho hasta ahora y yo considerar que los argumentos anteriores también servirían para contratos con consumidores y usuarios; el Gobierno ha intervenido en la materia y por Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, en su artículo 36, ha reconocido legalmente el derecho de los consumidores y usuarios a recuperar su depósito o pago a cuenta si no aceptan una propuesta de cambio de fecha o de recibir un bono canjeable. Por ello, en la presente nota nos centraremos en los negocios entre empresas y no con consumidores y usuarios.


Para que queden claros los requisitos principales para la aplicación de la jurisprudencia sobre la cláusula "rebus sic stantibus", nos referimos a los siguientes (STS de 9 de mayo de 1983, de 27 de junio de 1984 y de 19 de abril de 1985, por ejemplo):

a) Que entre las circunstancias que había en el momento de contratar y las del momento de prestación del servicio, se haya producido una alteración sobrevenida y no conocida que sea extraordinaria.

b) Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las partes al momento de contratar.

c) Que a consecuencia de esta alteración extraordinaria, resulte una desproporción exorbitante y fuera del cálculo entre las prestaciones convenidas por contrato.

d) Que no haya otro remedio (jurídicamente hablando) para solucionar el desequilibrio de las prestaciones entre las partes.

e) Que quien alegue la cláusula "rebus sic stantibus" tenga buena fe y esté libre de culpa.

Por lo tanto, así las cosas, me permito hacer unas recomendaciones a los operadores turísticos (que son las que estoy haciendo a mis clientes):

a) "Wait and see": No ser proactivos (persiguiendo los clientes para cancelar, etc.), sino reactivos. Esperar a que el cliente cancele y, después, gestionar. La gestión debe ir encaminada a cambiar la fecha del servicio, intentando que sea una fecha determinada (una nueva reserva aprovechando el depósito que ya se tiene).

Además, el escenario es cambiante cada día. Diariamente salen decretos, declaraciones, posicionamientos, etc. No sabemos hasta cuándo durará el Estado de Alarma. No sabemos si terminado el Estado de Alarma seguirán habiendo restricciones a ciertas actividades. No sabemos si se legislará alguna solución o recurso para la situación de reservas y depósitos en el sector turístico durante el Estado de Alarma o las suspensiones de actividades turísticas, de hostelería y restauración. Sabemos muy poco todavía. "Wait and see" y vamos gestionando de la forma más informada posible (aunque los clientes quieran respuesta definitiva inmediata).

b) Consentimiento expreso: Que los acuerdos de cambio de fecha no dejen duda y sean claros. Pueden ser por email (ya que es el método más habitual y práctico) pero no deben dejar duda del consentimiento expreso del cliente a los nuevos términos del contrato (a la nueva fecha, especialmente). Si, además, se puede firmar y escanear algún documento, carta, contrato, etc. perfecto, pero el email sirve como prueba. Los contratos pueden ser verbales, por lo que más podrán ser escritos por email.

c) No retorno de los depósitos si no se puede: Queda claro que si algún operador quiere devolver depósitos, por el motivo que sea, no seré yo quien le diga que no lo haga, en contra de su voluntad. Está claro que por motivos de imagen y fidelización del cliente, si se puede, puede ser bueno devolver el depósito. Pero, a los operadores que no quieran o no puedan devolver los depósitos a clientes empresa, les digo que no lo hagan y que están en su derecho a no hacerlo, desde mi opinión legal. Los fundamentos y argumentos son los que he dicho y creo que se pueden defender legalmente y judicialmente.

d) Siempre estamos a tiempo de llegar a un acuerdo: Hay quien cree que si mañana no se cierra el acuerdo ya no será posible. Normalmente esto ocurre cuando el cliente avisa ("amenaza") con reclamar judicialmente o en ponerlo en manos de un abogado. No pasa nada, todo son fases y hay muchas, todo son pantallas que se van pasando, pero a la siguiente siempre existe la posibilidad de acuerdo.

Incluso en el caso de que un contrato llegue a juicio, nos podemos estar un año y el mismo día del Juicio llegar a un acuerdo y el problema del juicio desaparece (y hemos ganado más de un año que financieramente nos habrá ido muy bien).

Por tanto, como conclusión, no está claro que el cliente persona jurídica tenga derecho a recuperar el depósito de la reserva y hay fundamentos legales y jurisprudenciales buenos para defender lo contrario. La mejor fórmula es el cambio de fecha del servicio y, si no se puede concretar, el pacto por el que se acepta que el operador turístico mantenga el depósito a cambio de la garantía de un derecho del cliente a consumición futura (con una fecha límite o sin ella). Esta última solución sería la de los "Bonos Canjeables".